검사 임용거부 결정에 대해서 다운
[목차]
Ⅰ. 법 조문
Ⅱ. 검사임용행위의 법적 성질
Ⅲ. 무하자재량행사 청구권
1. 개념
2. 인정여부
3. 성립요건
4. 무하자재량행사 청구권의 내용
5. 무하자재량행사 청구권과 쟁송수단
Ⅳ. 결 론
판례도 검사의 임용에 있어서 검사의 임용여부에 관한 것을 임용권자의 자유재량으로 보고 원칙적으로 사법심사의 대상으로 삼을수 없는 것으로 보고 있다. 그렇지만 적어도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있다고 하는 것이 판례의 입장이다.
Ⅲ. 무하자재량행사 청구권
1. 개념
행정청에 재량이 인정된 경우에도 거기에는 일정한 한계가 있으며, 그것을 위반한 경우에 위법이 된다는 것은 오늘날 이견이 없다. 이러한 재량한계론의 발전에 따라 재량권을 일탈·남용하면 행정처분은 위법하게 되는 바, 이에 대응하여 개인이 행정청에 대하여 하자 없는 적법한 재량처분을 구하는 공권이 바로 무하자재량행사 청구권이다. 이 청구권은 단순히 위법한 처분을 배제하는 소극적 또는 방어적 권리가 아니라, 행정청에 대하여 적법한 재량처분을 할 것을 구하는 적극적 공권이다. 그러나 기속행위에 대한 것과는 달리, 특정처분을 구하는 실체적 공권은 아니고 다만 그 종국적 처분에 이르는 과정 즉, 종국처분의 형성과정에 있어서 재량권의 법적 한계를 준수하면서 어떠한 처분을 할 것을 구하는 것이라는 점에서 제한적,절차적 공권으로서의 속성을 가지고 있다. 다만, 재량권이 영으로 수축되는 경우에는 실체적인 공권인 행정개입청구권으로 전환된다.
2. 인정여부
(1) 부정설
이 견해는, 이 권리를 인정하면 남소의 폐단이 생기고 민중소송화 될 우려가 있고, 또한 재량의 하자가 있는 경우에는 그로 인한 권리나 이익의 침해가 존재하는 경우이므로 실체적인 하자를 근거로 다투면 충분하다고 한다.
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