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청구의 포기?인낙, 법정대리인의 추인이 있으면 무효의 소송행위가 소급적으로 유효한 소송행위가 된다. 다만 민법과 달리 원칙적으로 미성년자, 법인부인설의 입장에서 법인 또는 당사자능력이 인정되는 사단과 재단(48)은 법인 등의 대표자 또는 관리인은 소송무능력자의 법정대리인에 준하여 취급하도록 규정하고 있다(60). 소송능력은 당사자로서 소송행위를 하는데 필요한 능력이다. 그러므로, 한정치산자, 그 외는 민법상의 행위능력을 기준으로 소송능력의 유무를 정하여야 한다. 민법상의 행위능력에 대응하여 소송법상의 행위능력이라고도 한다. 따라서, 한정치산자와 금치산자는 법정대리인에 의하여만 소송행위를 할 수 있다. . ,소송무능력자 민법상의 행위무능력.민사소송법상 소송능력에 대하여 14 - 민사소송법상 소송능력에 대하여 DownLoad 민사소송법상소송능력에대하여14. 현 민사소송법은 법인의제설, 소의 취하, 타인의 대리인으로서 소송행위를 하는 경우에는 소송능력이 필요 없다(민117). 그러므로  ......

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민사소송법상 소송능력에 대하여 14 - 민사소송법상 소송능력에 대하여

민사소송법상 소송능력에 대하여 14 - 미리보기를 참고 바랍니다.

민사소송법상 소송능력에 대하여

1. 意義

소송능력이란 소송당사자(또는 보조참가인)로서 스스로 또는 임의대리인을 통하여 유효한 소송행위를 하거나, 이를 받기 위하여 필요한 능력을 말한다. 민법상의 행위능력에 대응하여 소송법상의 행위능력이라고도 한다. 그러므로 소송능력이 없는 자는 법정대리인에 의하여 대리되지 않으면 안된다(민소51).

소송능력은 당사자로서 소송행위를 하는데 필요한 능력이다. 따라서, 타인의 대리인으로서 소송행위를 하는 경우에는 소송능력이 필요 없다(민117). 그러므로 미성년자라도 법원의 허가를 얻으면 단독사건에 관하여 소송대리인이 될 수 있다(80조 제1항 단서). 다만 소송능력이 없으면 법정대리인이 될 수 없다(민937, 민소60). 또한 단순히 증거방법으로서 증인신문 또는 당사자본인신문을 받거나 검증의 대상으로 되는 경우에는 소송능력이 필요 없다.

또한 소송능력은 소송행위를 하거나, 받기 위한 능력이다. 그러므로, 소송능력은 소송절차내의 소송행위 뿐만 아니라 소송 전?소송 외에서 행하여지는 소송행위(관할의 합의, 소송대리권의 수여행위 등)에도 소송능력이 필요하다. 소송행위의 주요내용은 소와 같이 재판을 구하는 신청행위, 재판을 위한 자료를 제출하는 행위, 절차상의 효과의 발생을 주목적으로 하는 의사표시(자백, 소의 취하, 청구의 포기?인낙, 소송상의 화해 등) 등이 있다.

아울러 소송행위를 하거나 받기 위하여서는 행위자에게 의사능력이 있어야 한다. 소송능력은 소송행위를 하는데 필요한 일반적 기준에 불과하므로 일정한 경우에 소송능력자라도 의사능력을 결할 수 있다. 의사능력이 없는 자가 한 소송행위는 무효이다. 의사무능력자를 상대로 소를 제기하려는 자는 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(58)

2. 소송능력자와 소송무능력자

소송능력에 관하여 민사소송법 제51조 외에 특별한 규정이 없으므로 제51조 외에는 민법 의 규정에 따라서 소송능력을 정하여야 한다(47). 민사소송법 제51조는 “미성년자, 한정치산자와 금치산자는 법정대리인에 의하여만 소송행위를 할 수 있다. 다만 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으므로 이에 기초하고, 그 외는 민법상의 행위능력을 기준으로 소송능력의 유무를 정하여야 한다. 다만 민법과 달리 원칙적으로 미성년자, 한정치산자, 금치산자는 소송능력이 없으므로 소송행위를 할 수 없다. 이들이 행한 소송행위는 민법과는 달리 원칙적으로 무효이다. 다만 소송능력을 취득한 후, 법정대리인의 추인이 있으면 무효의 소송행위가 소급적으로 유효한 소송행위가 된다.

가. 소송능력자

민법상의 행위능력자는 모두 소송능력자이다. 자기의 재산에 대하여 처분권을 잃어서 당사자적격을 상실한 자(파산자)도 소송능력을 잃지 아니한다. 법인과 당사자능력이 인정되는 사단 또는 재단(48)은 소송능력이 있다고 할 것인가? 여기에 대하여 법인의 본질과 관련한 학설과 직접 관련된다. 즉 법인실제설은 법인이라는 것은 법에 의하여 의제된 것이 아니고 권리?의무의 주체로서 실질을 가진 사회적인 실체라는 견해로서 이에 의하면 법인 또는 당사자능력이 인정되는 사단과 재단(48)은 당연히 소송능력을 갖는다고 볼 수 있다. 그러나 법인의 본질은 법에 의한 의제라거나, 그 사회적 실체를 인정하지 아니하는 법인의제설, 법인부인설에 따르면 법인 자체의 소송능력을 부인할 것이다. 현 민사소송법은 법인의제설, 법인부인설의 입장에서 법인 또는 당사자능력이 인정되는 사단과 재단(48)은 법인 등의 대표자 또는 관리인은 소송무능력자의 법정대리인에 준하여 취급하도록 규정하고 있다(60). 따라서, 법인 자체의 소송능력을 인정하지 아니하는 것이다.

외국인의 소송능력과 관련하여서는 외국인이 본국법에 의하여 소송능력이 없는 때라도 대한민국의 법률에 의하여 소송능력이 인정되는 때에는 소송능력자로 보는데(53), 이는 외국인을 대한민국 국민 보다 더 보호할 필요가 없기 때문이다.

나. 소송무능력자

민법상의 행위무능력

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